В светлината на измененията на Закона за обществените поръчки (ЗОП) – приложното поле на чл. 12, ал. 1, т. 6 от закона и отвъд

Всеки един закон урежда определени обществени отношения. Законът за обществените поръчки гарантира осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени дейности с обществено значение. В тази релация последният поражда за определени категории субекти задължение да закупуват продукти и услуги посредством процедура, основана на конкурентно начало.

Презумира се, че конкуренцията осигурява по-ниски цени и по-високо качество на закупуваните продукти и услуги, което от своя страна намалява разходите на купувачите и съответно води до по-ниски цени и по-високо качество на продуктите и услугите, които те предлагат на пазара във връзка с дейности от обществено значение, които извършват. Поради това (или по-скоро въпреки това) от естество да завиши разходите на купувача е всяко едно заобикаляне на разпоредбите на ЗОП. Като предпоставки за своеoбразно противопоказно заобикаляне създава сключването на договори със свързано предприятие за предоставяне на услуги за избор на доставчици и на договори за услуги, по силата на които изпълнителят може да превъзложи дейността изцяло на трети лица. Чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП изключва от обхвата на закона договорите за услуги, доставки и строителство между секторните възложители и свързани предприятия при определени условия. С тази разпоредба на ЗОП е въведено изключението по чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги.

Основна цел на концeпцията, в изпълнение на която е изготвен Законът за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (Концепцията за промени в законодателството по обществени поръчки през 2011 г., приета от правителството на 12 януари 2011 г.) е да се набележат мерки за подобряване процеса на възлагане на обществени поръчки и по този начин да се създадат предпоставки за повишаване ефективността на усвояване на средства от европейските фондове.

Мотивите

Дистинктивно посочени в съображение 32 от Преамбюла на Директивата, мотивите за изключване от приложното й поле на някои поръчки за услуги, доставки и строителство, възлагани на свързано дружество, са свързани с факта, че в определени случаи е налице извършване на дейности основно в рамките на група от свързани предприятия, като съответните услуги, доставки или строителство не се предлагат на пазара. Ergoсвързаното дружество не се явява конкурент на други изпълнители на такива дейности на пазара. Имайки предвид последното неслучайно посоченият индуктивно изведен мотив е в резон и с практиката на Съда на Европейския съюз (Дело С- 26/03 Stadt Halle, C-107/98 Teckal). Според съда този начин на възлагане се приравнява на изпълнение на дейности със собствен ресурс, поради което не е приложим общият ред за възлагане. Именно поради последното се приема, че възлагането на договори на свързано предприятие не оказва съществено влияние върху свободната конкуренция.

Цел на изключението

Изключението по чл. 23, пар. 2 от Директивата таргетира най-вече това да отговори адекватно на нуждите на предприятията от групата. В този смисъл то може да се разглежда своего рода като един от случаите на своеoбразен корпоративен аутсорсинг (corporate outsourcing), когато една от компаниите в групата поема задължението да извършва определена дейност за задоволяване потребностите на няколко или на всички предприятия от същата група.

Максимален размер, до който изключението се прилага

Като предвидена рестриктивна мярка следва да се спомене предвиденото в чл. 23, пар. 2 от Директива 2004/17/ЕО ограничение относно максималния размер, в рамките на който е допустимо свързаното предприятие да реализира оборот на свободния пазар, а именно: до 20 на сто от средния му оборот за предходните три години, формиран от изпълнение на съответните услуги, доставки или строителство.

Кога се намираме отвъд приложното поле на ЗОП

Националната уредба на въпросите, касаещи възлагане на договори от възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП (т. нар. секторен възложител) на свързано предприятие, е в унисон с европейските изисквания. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП условието, което трябва да бъде налице, за да бъдат изключени от приложното поле на ЗОП договорите за услуги, доставки или строителство, които секторен възложител сключва със свързано предприятие, е поне 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години да е реализиран от предоставянето на такива услуги, доставки или строителство на свързани предприятия.

Изчисляване на оборота

Видно от цитираната разпоредба, за прилагане на изключението е важно да се установи кои са доставките, услугите, съответно строителството, които следва да се вземат предвид за определянето на изискуемия оборот. При интерпретацията на законовия текст може да се направи извод, че това са предоставените на свързани предприятия доставки, услуги или строителство, идентични или сходни с предмета на договора, който предстои да се възложи. Например при възлагане на поръчка за доставка на машини или резервни части, които обслужват секторната дейност на възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП, 80 на сто от средния годишен оборот на предприятието за последните три години трябва да е формиран от подобни доставки на свързани предприятия, а не по принцип от всякакви доставки, които то реализира.

От една страна, в случай че свързаното предприятие не е реализирало оборот за предходните три години с оглед датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, е достатъчно неговите бизнес планове да предвиждат минимум 80 на сто от средния му годишен оборот да бъде формиран от доставките, услугите или строителството, които ще се предоставят на свързани предприятия (чл. 12, ал. 2 от ЗОП).

От друга страна, ако повече от едно предприятие, свързано с възложителя, предоставя същите или сходни услуги, доставки или строителство, посочената по-горе стойност се изчислява, като се вземе предвид съвкупният оборот, който произтича от предоставянето на съответните услуги, доставки или строителство на тези свързани предприятия (чл. 12, ал. 3 от ЗОП).

Промени в дефинициите на някои понятия

В Допълнителните разпоредби на закона са направени няколко съществени промени. Създаването на дефиниция “свързани лица” (нова т. 23а) за нуждите на закона е насочено към преодоляване на затрудненията, които имат възложителите при прилагане на легалното определение за такива лица, регламентирано в Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Препятствията при правоприлагането биват породени от обстоятелството, че в дефиницията се сочат трудни за определяне и установяване отношения, като напр. “икономически или политически зависимости”, а също така не се обхващат всички възможни групи лица при възложителя, които биха могли да са свързани с участниците. Индикираното изменение внася прозрачност по отношение на хипотези, при които е налице свързаност между възложител, съответно служителите на ръководна длъжност в неговата организация, и участник в процедурата, като предвидените случаи на свързаност се отнасят и до член на комисията и участник в процедурата. По смисъла на § 1, т. 24 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП „свързано предприятие“ е предприятие:

    • което съставя консолидиран финансов отчет с възложител, или
    • върху което възложителят може да упражнява пряко или непряко доминиращо влияние, или
    • което може да упражнява доминиращо влияние върху възложител по чл. 7, т. 5 или 6, или
    • което заедно с възложител по чл. 7 е обект на доминиращото влияние на друго предприятие.

Посочените изисквания са алтернативни, т.е. при изпълнението на което и да е от тях ще е налице свързаност.
Наред с това се имплантира промяна в едно от условията в дефиницията на “публичноправна организация” (т. 21 от ДР на ЗОП), чрез което се постига пълно съответствие с аналогичното понятие в чл. 1, т. 9, предл. 2, буква “в” от Директива 2004/18/ЕО.

Според легалното определение на понятието „доминиращо влияние“, съдържащо се в § 1, т. 22 от ДР на ЗОП, такова влияние е налице, когато възложители по чл. 7, т. 1 или публичноправни организации:

    • притежават над 50 на сто от капитала на предприятието, или
    • притежават блокираща квота в капитала на предприятието, или
    • могат да назначат повече от половината от членовете на управителните или контролните органи на предприятието.

Тълкуване на изключението

Разглежданото изключение следва да се тълкува рестриктивно, което означава, че свързаното предприятие трябва да е крайният изпълнител на поръчката. Възможността за осъществяване на изпълнението от трето лице се разглежда като нарушение на забраната по чл. 13а от ЗОП и се явява основание за търсене на административно-наказателна отговорност от страна на контролните органи по чл. 123, ал. 1 от закона. Предвид последното се обяснява изключването на вероятността свързаното предприятие да има само посреднически функции.

Уведомяване на АОП

В съответствие с чл. 12, ал. 7 от ЗОП, възложителят следва при искане от страна на АОП да уведоми същата за името на свързаното предприятие, предмета и стойността на договора, както и да представи доказателства за законосъобразността на своите действия. Задължението произтича от изпълнение на правомощието на изпълнителния директор на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 18 от ЗОП да изпраща тази информация на Европейската комисия при нейно искане.

Предвид гореизложеното, когато възложител по чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП реши да се позове на изключението по чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП, той трябва да е в състояние да докаже наличието на всички законоустановени условия за прилагане на цитираното основание.

Извадки от съдебната практика

Практиката по приложението на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП е доста оскъдна до момента, но все пак има няколко решения, които накратко са резюмирани по-долу.

Жалбоподателят посочва също така, че „Биострой” ЕООД е свързано с възложителя предприятие и по смисъла на §, т.24, б. „б” от ДР на ЗОП, тъй като възложителят може да упражнява върху него пряко или непряко доминиращо влияние. Цитираната разпоредба дава тълкувание на понятието „свързано предприятие” и е относима към чл. 12, ал.1, т. 6 от ЗОП и се отнася за неприложимост на ЗОП към договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т.5 и 6 със свързано предприятие. Кметът на общината не е такъв възложител и тази разпоредба не е относима към процесната обществена поръчка. (Решение № 13 от 17.01.2011г. на КЗК; Решение №12747 от 29.10.2009г. на ВАС)

На 19.02.2013г. ДКЕВР съставя Акт № 14 за установяване на административно нарушение по ЗЕ за това, че като е сключило в град София на 31.08.2011г. с „ЧЕЗ България“ EАД Договор за предоставяне на услуги № …, с които се заобикаля ЗОП, „ЧЕЗ Разпределение България“ АД е нарушило т. 2.1 от Лицензия № Л-135-07/13.08.2004 г., с което е осъществило състава на нарушение по чл. 206, ал. 1 от Закона за енергетиката. Видно от доклад за проверка на Агенцията за държавна финансова инспекция, постъпил в ДКЕВР през 2011г. „ЧЕЗ Разпределение България“ АД е възлагало дейности за доставки и услуги на „ЧЕЗ България“ EАД без провеждане на процедури за обществени поръчки. Сключването на договори със свързано предприятие за предоставяне на услуги за избор на доставчици и на договори за услуги, по силата на които изпълнителят може да превъзложи дейността изцяло на трети лица, създава предпоставки за заобикаляне на ЗОП. Чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП изключва от обхвата на закона договорите за услуги, доставки и строителство между секторните възложители и свързани предприятия при определени условия. „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и „ЧЕЗ България“ ЕАД са свързани предприятия по смисъла на §1, т. 24 ЗОП. Възлагайки на свързаното предприятие да избере доставчик, а не самото то да бъде такъв, „ЧЕЗ Разпределение България“ АД заобикаля ЗОП, защото „ЧЕЗ България“ ЕАД не е възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП и ще бъде задължен по силата на договора си с „ЧЕЗ Разпределение България“ АД да избере вместо него доставчик, а не сам да извърши услугата. Обществена поръчка не се провежда единствено при условията на чл. 12, т. 6, когато свързаното предприятие „ЧЕЗ България“ ЕАД е изпълнител по договорите. Видно от т. 3.13 на Договор за предоставяне на услуги № …, сключен на 31.08.2011г. между „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и „ЧЕЗ България“ ЕАД, лицензиантът се е съгласил свързаното предприятие „ЧЕЗ България“ ЕАД да наеме подизпълнители за предоставяне на услугите по договора, което е заобикаляне на ЗОП. […] (Решение № 1730 от 18.12.2013 г. на КЗК).

Въпреки че стрелите на основните критики, отправяни от Брюксел спрямо българското законодателство в областта на обществените поръчки, са насочени именно към твърде честите промени в ЗОП, предвидените изменения понастоящем, неутрализирайки неговата казустичност, тангират именно с предотвратяване допускането на незначителни нарушения и отстраняването на участници от процедурите поради формални несъответствия и с редуциране негативното влияние върху конкуренцията. Целта на коментираното изменение в закона е не само пълно съответствие на българското законодателство с правото на ЕС в областта на обществените поръчки, но и усъвършенстване на българската правна рамка, като се създадат допълнителни механизми за спазване принципите на прозрачност, равнопоставеност, свободна и честна конкуренция и не се допуска дискриминация спрямо стопанските субекти.

Сподели публикацията:
Share on linkedin
LinkedIn
Share on facebook
Facebook
Share on twitter
Twitter

Други новини

Велчев и Ко поеха защитата на ГАНТ
Прочети повече →
Адвокат Павел Велчев със статия за специалното приложение на в. Капитал за Телекомуникации
Прочети повече →
Велчев и Ко с водещо място в престижните класации Legal 500 и Chambers Europe 2015
Прочети повече →

Нуждаете се от правна помощ?

Пишете ни

/

Свържете се с нас
  • +359 2 9545547
  • +359 2 9545548
  • +359 2 9545549

/

Scroll to Top